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钢铁企业如何有效应对美国“337”调查
发布时间:2016-09-19 15:19  来源:原材料工业研究所  作者:肖劲松

     日前,美国钢铁公司向美国国际贸易委员会(U.S.ITC)提出申请,请求对中国河北钢铁集团、上海宝钢集团等中国钢企输美碳钢与合金钢产品提起“337”调查,并发布永久性的排除令及禁止令,中国大型钢企几乎被一网打荆如何面对来势汹汹的“337”调查,将直接影响到钢铁行业未来的发展。赛迪智库原材料工业研究所在分析“337”调查对我国钢铁行业影响的基础上,总结了国内外应对“337”调查的经验,提出五点建议:权衡利弊,积极应诉;强化知识产权意识,适时主动出击;加强团结合作,发挥行业协会作用;强化技术创新,加大研发投入;加强政策导向,尽快建立类似的贸易调查制度。
    4 月26 日,美国钢铁公司依据《美国1930 年关税法》第337 节规定,向美国际贸易委员会(U.S. ITC)提出申请,指控中国企业对美出口、在美进口或在美销售的碳钢与合金钢产品时存在合谋操纵价格、控制产量及出口量、盗用商业秘密、虚构产品原产地或制造商等问题,请求美国际贸易委员会发布排除令及禁止令。目前“337”调查尚处于立案阶段,如果采取积极、有效的应对策略让对方撤诉或争取胜诉,对挽回美国市场,降低损失,寻求我国钢铁行业被频繁调查的破解之道,以及促
进行业持续健康发展,都具有重要意义。
    一、“337”调查对我国钢铁企业的影响
    (一)可能痛失美国市场,出口遭遇全面围堵
    此次指控涉及我国40 家钢铁企业,其中包括河钢、宝钢、沙钢、鞍钢等前10 大钢厂。调查结果一旦确认了侵权事实,就可能对所有相关进口商品实施全面排斥令。与“双反”不同,“337”调查的惩罚,针对的是特定商品而非单个企业或企业集团,只要没有与原告达成和解,所有相关商品的生产者都将直接受到影响,我国钢铁出口将会面临全面的围追堵截。
    (二)胜诉与否,都将蒙受巨大损失
    “337”调查起诉门槛低,应诉时间短,胜诉之后也没有赔偿。因此,一旦应诉,不管胜诉与否,都将承受高昂的诉讼费用,以及时间、市尝精力等方面的巨大损失。面对几千万、上百万美元的诉讼费(山东圣奥、三氯蔗糖分别支付了2000 多万美元,炬力电子支付律师费800 多万美元),我国不少企业选择主动放弃或者希望“搭便车”,从而导致胜诉率低,也进一步打击了其它企业的应诉积极性。被诉企业或行业内企业应当联合应诉、积极分担诉讼费。但此次控诉的关键点是我国钢铁企业间、企业与中钢协间有共谋行为,不能联合应诉,中钢协也不能出面协调,单个企业更难承受巨额的诉讼费。
    (三)企业生存更加困难,去产能将更加步履维艰
    近年来,借助“一带一路”,我国钢铁企业加强国际产能合作,依靠出口化解产能过剩、带动产业转型升级,钢铁出口逆势增长。到2015 年底,钢材出口占全国总产量比例超过10%。其间,尽管我国钢材出口引发了多国的“双反”调查,但美国钢铁企业以侵犯知识产权名义发起申诉的,还是首例。作为世界第二大经济体,我国的钢铁需求已开始出现下降,在政府治理雾霾、去产能、去库存的大背景下,钢铁企业在三年内要化解1-1.5 亿吨的产能,解决上百万工人的就业出路,本身就已困难重重,如果此次调查败诉,出口受阻,将直接影响到我国钢铁行业的发展甚至生死存亡。
    二、“337”调查的国内外应对经验及启示
    (一)欧、日、韩等地区和国家的企业应对“337”调查的策略
    美国每年都会发起约几十起“337”调查案,欧、日、韩和我国香港、台湾地区的企业都曾遭受过调查。在20 世纪70、80年代,日、韩和我国台湾地区当“337”案被告较多。日本企业自1972 年以来,除1990 年以外每年都是被告。东芝、日立、松下、富士通等企业也都被起诉过。
    欧、日、韩等地区和国家的企业成功应对经验值得借鉴。一是积极应诉。与专利发明人协商和解或积极配合ITC 调查,力争胜诉。二是重视自身知识产权体系建设,提前布局专利申请。欧、日、韩等地区和国家的企业利用20 世纪80-90 年代美国专利申请大门洞开机遇,向美国申请了大量的专利,抢滩登陆美国市场,并利用这些专利和“337”条款打压、抑制新兴发展中国家。三是积极利用“337”调查机制发起对国外竞争对手的诉讼,维护自身在美国的利益和市场地位。2008 年至今,日本企业发起的“337”调查以27 次位居美国(444 次)之后;韩国以17 次紧随其后。发起最多的是韩国三星公司,共14 次,日本佳能公司位居第二。
    (二)我国企业涉“337”调查案件情况
    美国对我国首次发起“337”调查始于1986 年,此后逐年增加。特别是近几年,我国企业已成为被调查的主要对象。2002-2015 年,已连续14 年因知识产权侵权成为遭受美国“337”调查最多、涉案金额最高和受害最大的国家。2015 年美国发起的36 起“337”调查案件,涉及我国企业的占30.5%。根据对已审结的“337”调查案件的统计,我国企业败诉率高达60%,远高于26%的世界平均值;但在主动应诉的我国企业中,胜诉率并不低,应诉时的表现也不差。比如,在已结案的、同时涉及中、日企业的15 件连续案件中,如果将不侵权、原告撤诉也作为胜诉进行统计,我国企业胜诉率为55%,日本企业为30%。日本企业在这些案件中出现了大量和解,我国企业更多的则是不侵权。当然,我国企业胜诉的例子也有不少,比如,南孚电池、圣奥橡胶、福耀玻璃、三氯蔗糖、盐城捷康等案件。但是,至今中国大陆企业几乎没有反诉。
    (三)对我国钢铁企业的启示
    一是摆正心态,审慎应对。经济体发展到一定阶段且经济影响力开始扩张时,都难免遭到“337”调查,欧、日、韩等地区和国家以及我国台湾地区企业都不例外。目前全球钢铁产能普遍过剩,许多美国本土钢铁厂倒闭,万余钢铁工人被裁,我国钢铁出口又连创新高,美国企业必然会用各种借口、手段阻挠我国企业、产品、技术、服务进入美国市场,以转移其国内矛盾;在“双反”难以奏效的情况下,启动“337”调查也在意料之中。
    二是积极应诉,适时发起有效反击。我国钢铁企业应克服怕打官司或者“搭便车”的消极心理,积极应诉。如果企业不主动应诉,美国ITC 将缺席裁决,认定起诉书中的事实成立,就等于我国企业主动放弃美国市常应诉有不同的方式:和解、单独应诉、联合应诉、反诉等,需具体问题具体分析,权衡利弊,制定有效的应对策略。“337”调查从递交起诉书到举行听证会一般只有10 个月,企业必须熟知“337”规则,提前设定应对之策。同时,企业还应有效利用“337”条款这个知识产权
武器,适时、主动发起对竞争对手的反调查。
    三是树立创新意识,加强知识产权体系建设。我国企业要改变发展观念,坚持创新驱动,加快转型;在美进行投资的同时,尽可能多地建立自己的知识产权体系,多申请美国专利,重视知识产权提前布局和保护机制。
    三、对策建议
    (一)权衡利弊,积极应诉
    一是积极应诉。我国钢铁企业应当抛弃诉讼成本高等因素的影响,以及不愿打官司和“搭便车”心理,积极应诉。针对指控,聘请中美律师,联合研究、搜集证据,争取美国钢铁公司撤诉或ITC 不立案;或者确定抗辩策略,有效进行抗辩,甚至寻求反诉,如证实对方知识产权无效、与“黑客事件”无关等,来寻求胜诉机会。二是单独应诉。美国钢铁公司试图证明我国钢铁企业并非独立运营,而是政府、行业组织、钢铁企业之间存在协同共谋,以及“黑客事件”获取的专利技术信息在行业内部存在共享。依目前情势而言,被调查企业单独应诉较联合应诉利大于弊。三是做好上诉准备工作。一旦发现ITC 最终裁定结果可能对我国钢铁企业不利,企业就应提早着手向联邦法院提起上诉的准备工作。
    (二)强化知识产权意识,适时主动出击
    一是建立企业自身的产权优势。我国钢铁企业应重视知识产权提前布局和建立保护机制,完善知识产权开发、管理和保护体系,在美国和他国投资的同时,尽可能多地申请投资国专利,利用“337”调查机制,建立起自己的知识产权优势和贸易壁垒。二是尊重他人和企业的知识产权,积极与专利所有人进行沟通,争取获得授权或谅解。三是寻求反诉。尽早进行公知信息的检索,准备专家报告,就秘密点论证能否进行规避设计。
    (三)加强团结协作,发挥行业协会作用
    一是企业之间要加强合作。“337”调查不仅针对生产企业,而且还包括与之相关的贸易商、销售商等,这就要求相关企业要相互合作,共同应对。比如,非调查企业应分摊诉讼费,进行信息共享等。二是加强中美两国律师间的合作。两国律师在合作中,要尽可能地克服文化、语言、法律制度、思维观念等方面的差异。三是加强与行业协会的合作。中钢协在争取行业权利、制定行业规则等方面具有重要作用。但是,美国钢铁公司起诉中国企业的理由之一,就是中钢协促使我国钢铁企业形成价格联盟和商业秘密技术在行业内共享,因此,中钢协在协调、指导中,要更加小心谨慎和规避。
    (四)加大研发投入,强化技术创新
    应诉只是权宜之计,最关键的还是要有自己的核心技术。一是必须由以模仿为主的发展思路向以自主创新为主的理念转变,提升企业的创新能力。二是加大研发投入,发展自己的核心技术,重视知识产权的提前布局和保护机制的建立。
    (五)加强政策导向,尽快建立类似的贸易调查制度
    一是建立“337”调查预警机制。在产品出口前,就要对产品所涉及的专利进行检索,确定是否可能涉及侵权;如果涉及侵权,应提前通过恰当方式获取专利使用许可、更换非专利技术,或者与美国进口商、承销商,以及分销商等达成侵权免责协议,以规避、降低侵权法律风险。二是尽快建立类似的“337”调查制度和知识产权战略。相关部门和我国钢铁企业应积极研究、论证,启动建立类似美国337 条款的立法进行反制。 

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